【案情简介】

　　四川省泸定县人民检察院指控被告人刘某某涉嫌贪污、受贿、行贿一案，案件事实具体如下：

　　2011年8月至2011年12月期间，被告人刘某某利用其担任四川某某公司公司“金牛区王贾八组工程项目部”项目经理职务便利，通过虚增混凝土单价、虚增垫层和混凝土换填量的方式，安排该工程混凝土供应商张某骗取项目资金63万元，个人获利63万元；以虚增钢材采购量、提高钢材单价的方式安排钢材供应商范某骗取项目资金24万元；侵吞“金牛区王贾八组工程项目部”工程项目备用资金5.95万元。合计贪污92.95万元。

　　其次，被告人刘某某担任“金牛区王贾八组工程项目部”和崇州道路工程项目经理期间，利用初审工程拨款的职务便利，对崇州道路项目防水、防火涂料和反光漆等工程项目分包商周某和“南河路下穿隧道”工程水电安装、设备工程分包商蹇某在工程拨款上给予了关照，先后收受周某和蹇某所送现金4万元。

　　再者，被告人刘某某为了感谢四川某某公司公司经营部部长田某推荐其担任王贾八组工程和崇州道路工程项目部经理及工作中给予的便利，希望继续推荐其担任其他工程的项目经理，先后7次给予田某现金等共计人民币60万元。

　　【代理意见】

　　刘某某辩护律师提出辩护意见认为：

　　一、刘某某不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的适格被告。

　　没有证据证明被告人刘某某系受委派从事公务，也没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任职的，不能认定为国家工作人员。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，认定在国有控股、参股公司中人员具有国家工作人员身份需要满足几个条件：

　　（1）代表性。经过提名、推荐、任命、批准等或者作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即，在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。

　　（2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。

　　（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中，无证据证实被告人刘某某属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形。此外，四川某某公司公司作为事业法人四川省冶金地质勘查局控股的全资子公司，系国家出资企业，被告人刘某某系一名工作人员，无任何行政级别，不是领导班子成员，故未经公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，刘某某担任项目经理职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。综合案情和各种证据分析，难以认定刘某某代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，不应认定刘某某具有国家工作人员的身份。

　　二、《起诉书》指控刘某某涉嫌贪污92.95万元的部分事实不清楚，证据不确实、不充分。

　　（一）刘某某涉嫌关于安排张云华骗取项目资金63万元的事实不清，证据不足。

　　首先，本案证人张某华参与起诉书指控的骗取63万元的事实，但是，张某华前后证人证言出现明显矛盾，证言不稳定，不具有可信度。并且，张某华提交的《总结算书中》表明，张某华公司与蜀通共计结算的工程量为42801.34平方米，其中包含C15等类别，结合刘某某的供述，63万元中一部分为增加单价10元，一部分为虚增工程量，其中增加的工程量为C15，然而，在该表格中，我们可以看到的为总的工程数量，该部分工程数量不仅作为虚增单价计算基数，而且重复计算在虚增工程量中，因此，刘某某安排张某华涉嫌套取的金额并未查清。

　　其次，刘某某安排张某华虚增工程量的证据中确实关键证人证言。根据刘某某的供述及当庭陈述，项目部在收混凝土时，应当由材料员和库管员共同完成收货事宜，并出具签字单，以证明实际收到方量，然后，由张某华公司以签订单等为依据向项目部提交支付申请表，刘某某作为项目经理在现场主管工长、造价主管、项目副经理签字后，再行签字。因此，对于虚增工程量的事实，在检方提交证据中既没有现场收货人员的证言，也没有签字单，对于证明刘某某安排张某华虚增工程量的证据显然不充分，确实关键证人的证言，事实并未查清。

　　再者，刘某某并未是否收到涉案的63万元的事实并未查清。根据张某华提交的转账记录能证明润华转款给刘某碧，对于其中37万元，仅刘某某供述确认并经彭某米证明已经取出，但是对于剩余9万元并无证据证明刘某某已经从彭某米处取得，且彭科米对于是否给刘某某9万元以及刘某某是否收到的阐述无法印证。结合刘某某及张某华公司中对于转账金额从最初32万元变为46万元，该部分金额具体为多少，以及刘某碧如何处理剩下9万元的事实并未向刘某碧了解，并未查清该事实。

　　（二）刘某某涉嫌关于安排范某骗取项目资金24万元的事实不清，证据不足。

　　《起诉书》中记载为虚增钢材数量，但是根据项目部的付款流程，需要范某提供经材料员和存库员签字确认的收货单，方能申请付款，然而，在整个案卷中，检方并未提供材料员和库管员等关键证人的证言，若关键证人证明确实收到货物，指控事实自然不成立。因此，认定虚增钢材数量的事实确实关键证据，属于证据不足。

　　（三）刘某某涉嫌套取的资金中，存在部分属于其项目结束后可以分得的部分，因此，并未造成严重损失。

　　根据蜀通公司印发的《建设工程施工项目内部发包管理办法的通知》和《关于对建筑公司《关于工程施工项目目标责任制管理办法（试行）的请示》的批复》可知，蜀通公司实行项目目标责任制，且在责任制管理办法中明确项目经理有企业授权使用作业层权……和利益分配权等权限，且项目完成目标利润后的超额部分，项目可以取得分成部分的50%-70%。因此，刘某某在套取的资金中，有部分本身属于其应当分得部分，并未给蜀通公司造成严重损失。

　　三、《起诉书》指控刘某某涉嫌受贿4万元的行为不构成犯罪。

　　《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。本案中，周某虽然作为项目部的施工单位，但是，周某两次均并未直接交给刘某某，且均是事出有因，一则是刘某某母亲生病，作为朋友，向刘某某母亲表示慰问，二则刘某某母亲去世，周某知晓该情况，且作为朋友，不可能不去吊唁，按照中国传统，看望老人，表示心意属于人之常情。因此，周某送礼时，刘某某并不知晓周某有求于他，并且，在周某支付款项中，刘某某仅作为蜀通公司代表之一，严格按照支付验收进行验收，按规则进行支付。自始至终，并未给周某提供任何帮助，更未为周某谋取利益。因此，刘某某父亲收取周某的礼金不应当作为刘某某受贿的事实认定。同理，蹇某忠与蜀通公司签订了有效合同，蜀通公司严格按照约定履行义务，刘某某并未为蹇某忠谋取任何利益。因此，起诉书指控刘某某构成受贿罪的事项不应当被认定。

　　四、《起诉书》指控刘某某涉嫌行贿60万元的事实证据不足。

　　首先，田某生的4次证言中，并未见17万元和13万元部分的记录，因此，仅刘某某的供述不得作为定罪依据。

　　其次，向胡某借款的30万元，田某生已经归还，因此与刘某某无关。

　　五、刘某某具有法定从轻情节。

　　（一）刘某某到案后，在司法机关侦查其他时间时，如实供述自己罪行的行为应当认定为自首。

　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第1条第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。第2条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人……，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的……属不同种罪行的，以自首论。

　　据刘某某当庭陈述，刘某某到案后，司法机关在前期侦查工程中，并未向刘某某了解《起诉书》中涉及的事实，刘某某被留置一周左右后，即2018年6月21日，刘某某主动向办案单位交代了起诉书中指控的事实。

　　本辩护人认为，首先，刘某某于2018年6月14日被采取强制措施。刘某某主动交代涉案事实符合《解释》第2条规定的“被采取强制措施”的要求。

　　其次，到案后的刘某某具有“如实供述司法机关尚未掌握的罪行”的行为。刘某某到案一周后，完成至少9次笔录，办案机关始终没有调查和询问起诉书中涉及的事项，刘某某主动向办案单位交代的行为符合如实供述和尚未掌握的要求。

　　因此，刘某某到案后，如实供述了自己尚未被司法机关掌握的罪行，应当认定为自首。

　　（二）刘某某到案后能够如实供述，当庭也自愿认罪认罚，真诚悔罪，自始至终具有较好的认罪态度。

　　（三）刘某某系初犯、偶犯，平时表现良好，为社会做出一定的贡献，社会危险性小。

　　（四）刘某某父亲身体状况欠佳，需要刘某某的关心和照顾。

　　【判决结果】

　　一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年三个月。数罪并罚，执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。

　　二、没收被告人刘某某违法所得4万元人民币，上缴国库。扣押在案的92.75134万元人民币发还给四川某某公司。

　　【裁判文书】

　　（2018）川3322刑初XX号。

　　【案例评析】

　　该案中，法院采纳了辩护人提出的被告人在行贿、受贿案件中存在自首情节，且其当庭认罪认罚、积极退赃，可以从轻处罚的辩论意见，但法院认定被告人刘某某的项目经理的职位由蜀通公司总经理办公会决定任命，系蜀通公司授权，代表蜀通公司对项目全面负责，结合蜀通公司的性质，认定其为国家工作人员，未采纳辩护人不一致的辩护意见。

　　辩护人在本案的代理活动中，仔细研究了该案的所有疑点、难点并向法院提出了针对性意见，全面尽责的履行了辩护人义务，全力维护了当事人的合法权益。

　　【结语和建议】

　　该案中，法院及辩护人对被告人是否具有“国家工作人民”身份持有不同意见，虽然最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，但司法实践中，如何更好的把握“国家工作人民”身份的认定，需要法律从业人员，不断学习法律知识，不断积累案件经验，以便更为准确的作出认定，更好的维护当事人的合法权益。