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传统刑法学，强调国家权力对犯罪人的否定性评价，而与犯罪行为密切相关的被害人过错理论研究相对薄弱。根据犯罪互动理论，被害人的过错行为对犯罪人的犯罪行为常常具有原因力，但由于法律规定缺乏，被害人行为评价不一，司法实践存在随意性。
“被害人过错”的认定在司法实践中更多地依赖法官自由裁量权，导致审判认定时标准不一。主要原因有：（一）立法缺位。“被害人过错”一词并未明文写入我国刑法，在我国没有统一的制度涉及，所涉及的法律规范性文件较少且分散，所涉及的犯罪类型比较单一，适用面较窄。（二）证据搜集困难。根据我国刑事诉讼法相关规定，侦查机关更多的资源用在犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的证据搜集上，轻视对被害人方的证据搜集，包括被害人过错的证据搜集。（三）社会效果的考量。实践中弱化对被害人过错的认定，有平衡社会效果的考量，可以达到安抚被害人、减少对抗冲突的社会效果。 作为一个量刑情节，未写入刑法而只是作为酌定量刑情节，最大的弊端是同罪不同罚。就当今我国刑事法律的发展与时代背景而言，“被害人过错”入刑是可行的，也是急需的。具体到制度设计层面，笔者认为，目前总则加分则的立法模式较为理想。首先，在总则中设置相应条款，而分则的各罪扩展拟于切合司法实践逐步深入。具体而言，在总则中“正当防卫”之后增设“被害人重大过错条款”，将“被害人重大过错“条款规定为责任减轻乃至阻却事由，至于何为“重大”，列举式立法难以穷尽，可以“故意杀人罪”、“故意伤害罪”的相关细节规定为典范，以司法解释进行进一步细化。同时，需在量刑指导意见中进一步规范、细化被害人过错这一因素的量刑规则，将“被害人重大过错”作为法定量刑情节予以考量，同时对于被害人其他程度的过错亦应承认基于法律精神与刑事政策而存在的法官自由裁量权。 |
